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Kick-Back-Zahlungen sind Betrug

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat am 25.07.2017 (Az. 5 StR 46/17) einen Apotheker wegen Betrugs verurteilt, weil dieser Kick-Back-Zahlungen an einen Arzt geleistet hatte und sich an der Bestellung und Abrechnung von Kontrastmittelmengen beteiligt hatte, die nicht benötigt wurden.

Bei dem Arzt handelte es sich um einen Radiologen, der eine Vielzahl von Radiologie-Praxen betrieb, die meisten als Medizinische Versorgungszentren in der Rechtsform der GmbH. Als sich finanzielle Probleme ergaben, dachten der Arzt und sein Geschäftsführer darüber nach, auf welche Weise weitere Einnahmen generiert werden könnten, um die Liquidität der gesamten Gruppe aufrecht zu erhalten. Sie richteten ihre Aufmerksamkeit schließlich auf die Tatsache, dass es im Tatzeitraum – zwischen 2010 und 2012 – den Lieferanten von Kontrastmitteln möglich war, mit den Herstellern Rabatte zu vereinbaren, gegenüber den Krankenkassen aber den offiziellen Herstellerabgabepreis abzurechnen. Es wurde daraufhin ein Lieferant gesucht, der bereit war, den Arzt an den so zu erzielenden Gewinnen zu beteiligen. Dieser fand sich in der Person des angeklagten Apothekers, der auch eine Großhandels-GmbH unterhielt.

Es wurden mehrere, ineinander verschachtelte Gesellschaften gegründet, an denen der Arzt, der Geschäftsführer und der Apotheker beteiligt waren, wobei ein Rechtsanwalt als „Strohmann“ fungierte und stille Beteiligungen vereinbart wurden. Im Ergebnis erhielt der Arzt aus diesem Konstrukt den bei weitem größten Teil der Gewinne aus den Abrechnungen der Kontrastmittel. Es handelte sich um mehrere Millionen Euro.

Um weitere Profite zu erzielen, bestellte der Arzt auch Kontrastmittel, die nicht benötigt wurden. Diese überzähligen Mengen wurden in großen Lagerräumen gelagert. Aus den Abrechnungen gegenüber den Krankenkassen wurden ebenfalls Millionenbeträge erwirtschaftet.

Der BGH beurteilte die Tatbeiträge des Apothekers wie folgt:

Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 SGB V sei es pharmazeutischen Großhändlern verboten, Vertragsärzten im Zusammenhang mit einer Verordnung Zuwendungen zu gewähren. Unzulässige Zuwendungen seien auch in der hier im Ergebnis vereinbarten Gewinnbeteiligung des Arztes an den Überschüssen der Großhandels-GmbH zu sehen. Der im konkreten Fall konstruierte „Umweg“ der Geldflüsse ändere daran nichts. Mit dem Einreichen der Kontrastmittelabrechnungen habe der Angeklagte als Geschäftsführer seiner Großhandels-GmbH gegenüber den Sachbearbeitern der Krankenkassen konkludent erklärt, dass keine unzulässigen Kick-Back-Vereinbarungen bestünden. Die Sachbearbeiter seien einem entsprechenden Irrtum unterlegen und hätten daher die Zahlungen an die GmbH ausgelöst. Ein Schaden der Krankenkassen sei zu bejahen, weil die Abrechnungen wegen der verbotenen Kick-Back-Vereinbarung unzulässig waren, so dass tatsächlich keine Zahlungsansprüche gegen die Krankenkassen entstanden seien. Ebenso seien im Ergebnis die Abrechnungen zu bewerten, die für nicht benötigte Kontrastmittelmengen erstellt worden seien. Der Apotheker wurde daher wegen Betrugs in insgesamt 36 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.
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RAin Cornelia Weitekamp
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